小产权房，又称乡产权房，是指未经法定征地和审批等程序，由村集体或乡镇政府独立或与开发商（以下通称开发建设单位）联合在集体所有的土地上开发建设的房屋。 购买此房者无法取得法定机关颁发的土地使用权证书和房屋所有权证书，而是由村委会或镇政府给购房者颁发房屋所有权证明。因此，与正规开发销售的商品房相比，小产权房买卖交易存在多重法律风险，本文拟从小产权房的相关法律规定、司法实践等方面探讨其法律风险，并提出应对建议。

     一、小产权房性质以及立法宗旨

    小产权房与正规开发销售的房屋相比具有如下法律特性：
　　

     （一）小产权房的土地使用不合法
　　依据现行法律规定，在农村集体所有的土地上兴建商品房，必须先由国家征地，并转为建设用地，再由国家出让给建设开发单位，开发建设单位向国家缴纳土地出让金等税费，开发建设成商品房后出售给购房人，由法定的政府机关颁发土地使用权证书和房屋所有权证书，确认购房人对该房屋的所有权。而小产权房是由开发建设单位直接在集体所有的土地上开发建设房屋并出售给购房人，未将集体所有的土地征用为国家用地并转变为建设用地，未办理土地出让手续并按规定上缴给国家土地出让金和税费，小产权房所占有的土地属于非法用地。

　　（二）小产权房的开发建设程序违法
　　根据现行法律、行政法规规定，开发建设和出售商品房，必须“五证”齐全，即土地使用证、规划许可证、开工证、预售许可证、销售许可证齐备。小产权房的开发建设单位未取得合法的土地使用证，开发建设单位未办理且事实上也无法办理规划许可证等相关手续，未按规定上缴给国家土地出让金和各项税费，其开发建设房屋的程序不符合法律、法规规定。

　　（三）小产权房无合法产权证书
　　根据《物权法》第9条规定，“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力”。房屋属于不动产，即购房者必须要经过国家规定的政府部门登记、颁发证书才依法对该房屋享有完整的所有权。另根据《城市房地产管理法》第60条及《土地管理法实施条例》第6条规定，房屋登记部门是县级以上人民政府房产管理部门。换句话说，只有县级以上人民政府房产管理部门颁发的房屋所有权证书才是合法有效的，其他任何单位或部门都不具有颁发房屋所有权证书的职权。因此，村集体或乡镇政府颁发的所谓房屋“产权证”不具有房屋产权证的法律效力，小产权或乡产权房屋实质上无产权证书，购房者对所购房屋的所有权存在较大的瑕疵。[1]

       （四）立法宗旨

       中国实行二元制土地所有权结构，即国有土地所有制和集体土地所有制。根据《中华人民共和国土地管理法》的规定，农村宅基地属集体所有，村民对宅基地只享有使用权，农民将房屋卖给城市居民的买卖行为不受到法律的认可与保护，即不能办理土地使用证、房产证、契税证等合法手续。因此，关于宅基地的转让在立法上具有一定的立法目的：

      (1)  维护土地的社会主义公有制。我国实行土地的社会主义公有制，即全民所有制和农民群众集体所有制。土地公有制是我国土地制度的基础和核心，是社会主义制度的基本特征。在实行市场经济的条件下，土地公有制和土地市场化并容，以土地所有权和使用权分离实现土地的商品性。

       (2) 切实保护耕地。耕地是农业最基本的生产资料。我国是一个人口众多的农业大国，但是人均耕地数量少，耕地的后备资源不足，为了稳固农业基础，必须切实保护耕地，这是由我国的基本国情所决定的。

       (3) 促进社会经济的可持续发展。当前，走可持续发展的道路已经成为世界各国的共同选择。土地作为一种自然资源，它的存在是非人力所创造的，土地本身的不可以移动性、地域性、整体性、有限性是固有的，人类对它的依赖和永存利用程序的增加也是不可逆转的，因此，通过立法强化土地管理，保证对土地永续利用，以促进社会经济的可持续发展也是制定本法的一项重要任务。

       (4) 根据依法治国、建设社会主义法治国家的治国方略，土地管理应规范化、制度化，纳入法制轨道，依法得到加强。

        二、小产权房相关法律法规

          中国现在许多大中城市的高楼价已远远超过普通百姓的购买能力，逐渐催生人们购买小产权房，致使市场秩序混乱，造成“小产权房”存在各种不同的争议，因此，国家依法推出了关于小产权房的相关法律法规、国家政策、其他规范文件以及司法文件等予以规范市场的混乱，具体的法律法规如下：

      （一）《中华人民共和国民法通则》

       第六条  民事活动必须遵守法律，法律没有规定的，应当遵守国家政策。

     该条文主要体现，在现行法律中没有相关法律明确规定的情况下，可以适用国家政策作为法律渊源。故此，在处理关于小产权房争议时，若没有法律的相关规定，可以适用国家的相关政策予以调整处理。

          (二)《中华人民共和国物权法》

         第一百五十三条  宅基地使用权的取得、行使和转让，适用土地管理法等法律和国家有关规定。

        该法条阐述为宅基地的取得、行使和转让调整所适用的法律法规。

        （三）《中华人民共和国土地管理法》

        第八条  城市市区的土地属于国家所有。城市和城市郊区的土地，除由法律规定属于国家所有的以外，属于农民集体所有；宅基地和自留地、自留山，属于农民集体所有。

        该法条是关于国家和农民集体所有土地范围的规定，说明宅基地、自留地、自留山属于农民集体所有。

        第六十二条  农村村民一户只能拥有一处宅基地，其宅基地的面积不得超过省、自治区、直辖市规定的标准。

        第六十三条  农民集体所有的土地使用权不得出让、转让或者出租用于非农业建设；但是，符合土地利用总体规划并依法取得建设用地的企业，因破产、兼并等情况致使土地使用权依法发生转移的除外。

        该条文是关于农民集体所有土地出让、转让或者出租的规定，禁止农民集体所有土地使用权出让、转让或者出租用于非农业建设，因此，可以推断“小产权房”并未在法律支持转让的范围内。相反，集体土地以出让、转让或者出租等方式用于农业用途是允许的，但是必须保护原土地使用者或承包经营者的利益，必须按照国家有关规定和土地适用合同或承包经营合同的规定执行。

       （四）《国务院办公厅关于加强土地转让管理严禁炒卖土地的通知》（国办发〔1999〕39号）

        第二条  加强对农民集体土地的转让管理，严禁非法占用农民集体土地进行房地产开发

       农民集体土地使用权不得出让、转让或出租用于非农业建设；对符合规划并依法取得建设用地使用权的乡镇企业，因发生破产、兼并等致使土地使用权必须转移的，应当严格依法办理审批手续。

       农民的住宅不得向城市居民出售，也不得批准城市居民占用农民集体土地建住宅，有关部门不得为违法建造和购买的住宅发放土地使用证和房产证。

       要对未经审批擅自将农民集体土地变为建设用地的情况进行认真清理。凡不符合土地利用总体规划的，要限期恢复农业用途，退还原农民集体土地承包者；符合土地利用总体规划的，必须依法重新办理用地手续。

        根据《国务院办公厅的通知》已经明确规定，农民的住宅不得向城市居民出售，也不得批准城市居民占用农民集体土地建住宅，有关部门不得为违法建造和购买的住宅发放土地使用证和房产证。

       （五）《国务院办公厅关于严格执行有关农村集体建设用地法律和政策的通知》（国办发〔2007〕71号）

        第二条  严格规范适用农民集体所有土地进行建设

农村住宅用地只能分配给本村村民，城镇居民不得到农村购